建设工程无效合同

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施上述违法行为有两个法律后果：第一、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。1、因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。 　　因非法转包、违法分包的违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢？《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。 　　2、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。 　　这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。 　　具体到非法转包、违法分包的违法行为上，“非法所得”包括承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴；而另一种观点认为：《民法通则》规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。

1 工程项目部可否对外签订合同？如何认定其效力？ 目前工程承包一般都实行项目经理负责制，以项目经理为首组成一个项目经理部。项目经理部是承包人为了履行某一具体的建设工程合同，便于对施工进度、质量进行直接管理而组建的特定工程的临时性的管理团队。根据《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款第1.5 条的规定，项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。因此，在承包人授权的范围内，项目经理部可以对外签订合同，项目经理部在承包人授权范围内对外签订的合同无疑是有效的。 问题是，在承包人没有授权或者授权不明的情况下，项目经理部对外签订的合同的效力如何认定。我们认为，如果合同已经履行或者事后取得承包人的追认，合同有效；如果合同尚未履行，承包人也不予以追认，则应当分两种情况认定： （1）如果相对人有理由相信项目经理部签订合同是在承包人授权范围内的，则项目经理部的行为构成表见代理，合同有效； （2）如果相对人并没有理由相信项目经理部签订合同是在承包人授权范围内的，项目经理部的行为构成越权代理，合同无效。 甲系乙公司的一个项目部，一日甲以自己的名义与丙签定了一份租赁合同，后甲在使用完该租赁物之后拒不向丙交纳租赁费，并且乙公司主动向法院提起诉讼，请求法院确认合同对自己不发生效力。 该案看似简单，实际上乙公司该承担如何的责任不仅法律上有不同的规定，而且实践上的做法也不同。对于该案存在以下三种观点： 一、 法人应承担全部责任观点：即项目部属于乙公司且无独立民事行为的资格，因此合同对乙公司发生法律效力，乙公司应承担违约责任。依据我国公司法第十三条规定：“分公司不具有企业法人资格，其民事责任公司承担。同时持该观点的同志还认为：项目部只是法人的一个下属部门，无论该部门是否经过法人的授权，法人都应对项目部签定的合同承担法律后果。因为，项目部的任何活动均受法人控制，其活动的意志均代表法人的意志，项目部和法人的任何约定不能对抗善意第三人。 二、 项目部和乙公司同时承担责任的观点：即先由项目部的财产承担责任，不足部分由乙公司承担责任。依据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干意见中第一百零七条规定：不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签定的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应由企业法人承担。并且，项目部一般相对独立于公司法人，他们有自己一定的业务范围，有自己可以支配的资产。因此，项目部应当先行承担责任，不足部分再由法人承担。 三、项目部承担完全责任，而公司法人则不承担责任。因为，项目部虽然只是公司的 2 一个下属机构，但项目部和乙公司都经常和丙公司有业务往来，已经建立了良好的合作关系。那么，丙有足以信服的理由与该项目部签定合同，且丙为善意，依据表件代理理论，项目部的无权代理行为形成表件代理。因此，乙公司应当承担责任。 从以上观点可以看出依据的法律规定不同，合同对法人产生的效力也不同。笔者认为合同对法人是否产生效力，产生什么样的效力主要是从以下几个方面认定： 一、项目部是否经授权：若项目部经过乙公司授权以自己的名义和丙公司签定的合同，乙公司就应承担全部责任。因为，无论是从代理理论上讲，还是从法人理论上讲，无独立承担责任能力且经过法人授权的项目部签定合同对法人产生完全的责任效力。 二、项目部是否为分公司：若项目部为分公司，则应依据《公司法》第十三条的规定由乙公司承担全部责任。因为《公司法》作为特别法所以应优先适用其规定。 三、若项目部和自己法人经常的客户签定合同，或者说构成表件代理的构成要件，则有公司法人承担责任。 总之，项目部对外签定的合同是对法人产生效力的，至于效力的大小则根据具体情况而定。目前，关于分之机构或项目部对外签定合同对法人的效力如何还未见有明确的法律规定和法律解释。同时关于分之机构或项目部对外担保的效力认定已经有了明确的法律规定。所以，笔者认为，应尽快完善关于项目部以及分之机构在无法人授权的情况下对外签定合同效力的法律规定。 工程项目部签订合同的法律效力 工程项目部是由工程承包人委派，具体履行工程项目承包合同的部门。在建设工程行业中，实行工程项目部具体履行施工合同这一体制已有较长时间。施工企业根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行内部承包经营责任制，由工程项目部负责施工管理和合同的履行。工程项目部有组织施工、材料采购、人员安排、资金使用、利益分配等权利。那么工程项目部是否有权对外签订合同？签订的合同是否有效呢？这要看它是否具有签订合同的主体资格。 企业法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。企业法人经过工商登记，办理《企业法人营业执照》。企业法人的分支机构是指由企业法人设立的，不能独立承担民事责任的组织。企业法人的分支机构不具有法人资格，但经工商登记，可以办理《营业执照》。工程项目部既没有《企业法人营业执照》，又没有《营业执照》，其只是企业法人中的一个部门。工程项目部不属于承包人的分支机构，不需要办理工商注册登记，不具有独立的法人地位。因此，其对外签订的合同如产生民事责任，由企业法人承担。如果其超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即工程项目部签订的合同有效。 有观点认为：“施工企业用项目部专用章签订合同不能证明企业已经授权，而企业不追认的属于无权代理，因此合同无效。而供货方会辩称：这是以施工企业名义实施的行为，是 3 表见代理，履约责任应由施工企业负责。”本文认为这一观点没有区分好代表与代理的关系。代表人是指依照法律规定或法人章程的规定代表法人实施民事法律行为的法定代表人或负责人。代表人与法人之间的关系是内部关系，代表人的行为直接视为法人的行为，法律后果直接归属所代表的法人承受。而代理人与法人是平等的独立民事主体，代理人是由法人委托的依其代理权代法人实施民事法律行为的人，其行为效力归属于法人。因此，施工企业用工程项目部专用章签订合同不是代理行为，而是代表行为，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，合同合法有效 工程项目部签订合同的法律效力 工程项目部是由工程承包人委派，具体履行工程项目承包合同的部门。在建设工程行业中，实行工程项目部具体履行施工合同这一体制已有较长时间。施工企业根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行内部承包经营责任制，由工程项目部负责施工管理和合同的履行。工程项目部有组织施工、材料采购、人员安排、资金使用、利益分配等权利。那么工程项目部是否有权对外签订合同？签订的合同是否有效呢？这要看它是否具有签订合同的主体资格。 企业法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。企业法人经过工商登记，办理《企业法人营业执照》。企业法人的分支机构是指由企业法人设立的，不能独立承担民事责任的组织。企业法人的分支机构不具有法人资格，但经工商登记，可以办理《营业执照》。工程项目部既没有《企业法人营业执照》，又没有《营业执照》，其只是企业法人中的一个部门。工程项目部不属于承包人的分支机构，不需要办理工商注册登记，不具有独立的法人地位。因此，其对外签订的合同如产生民事责任，由企业法人承担。如果其超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即工程项目部签订的合同有效。 有观点认为：“施工企业用项目部专用章签订合同不能证明企业已经授权，而企业不追认的属于无权代理，因此合同无效。而供货方会辩称：这是以施工企业名义实施的行为，是表见代理，履约责任应由施工企业负责。”本文认为这一观点没有区分好代表与代理的关系。代表人是指依照法律规定或法人章程的规定代表法人实施民事法律行为的法定代表人或负责人。代表人与法人之间的关系是内部关系，代表人的行为直接视为法人的行为，法律后果直接归属所代表的法人承受。而代理人与法人是平等的独立民事主体，代理人是由法人委托的依其代理权代法人实施民事法律行为的人，其行为效力归属于法人。因此，施工企业用工程项目部专用章签订合同不是代理行为，而是代表行为，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，合同合法有效。 请问在钢材贸易中与客户方盖工程项目部章签订的供货合同有法律保障吗？ 1、项目部不是一个具有独立法人的企业或社会团体，也非个人！故“***项目部业务专用章”一般不能签定合同。 合同签订，一定要盖公司公章，或公司合同专用章，注：公司公章和公司合同专用章都是经过备了案的。另若***公司***项目部业务专用章经过公司授权（授权文件必须加盖公司公章法人私章及法人签字，且授权的范围中一定要明确“***项目部业务专用章具有签订合同的权利”。 4 2、工程项目部是由工程承包人委派，具体履行工程项目承包合同的部门。工程项目部在实践中有组织施工、材料采购、人员安排、资金使用、利益分配等权利。由于工程项目部设立的依据是企业法人的内部授权。故其对外签订的合同如产生民事责任，由企业法人承担。当然最好在签订合同时一并要求对方提供内部授权的文件，而且该项目部全称中含有该企业法人字眼，而不是单纯地点式项目部。

　　个人为单位（合同一方）垫付工程款，属于借款合同纠纷或债务纠纷，不应视为施工合同纠纷。　　《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。　　二○○四年十月二十五日　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：　　（一）未按约定支付工程价款的；　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；　　（三）不履行合同约定的协助义务的。　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：　　（一）提供的设计有缺陷；　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；　　（三）直接指定分包人分包专业工程。　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：　　（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；　　（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；　　（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。　　施行后受理的第一审案件适用本解释。　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。　　附件：　　　　对《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之释义　　一、违法分包、非法转包挂靠等造成合同无效时，工程价款的处理办法　　1、如果建筑工程质量合格，可以参照合同约定的结算工程价款进行结算。　　2、如果建筑工程经竣工验收不合格，分两种情况处理：　　（1）可以修复的，修复后经竣工验收合格，应由承包方承担修复费用；　　（2）修复后不合格的，将不支付承包人的工程价款。　　3、如果发包人对建筑工程有过错，也应承担相应责任，如：提供设计不合理，提供或指定购买的材料不符合强制标准，直接指定分包人分包专业工程等。　　建议：　　1、对于建筑企业：　　（1）尽量避免违法分包、非法转包挂靠给没有资质的施工人；　　（2）施工中注意对施工设计方案、图纸等材料的搜集、保存；　　（3）注意对对方提供的材料进行检验、材料保存；　　（4）注意及时进行发函签证；　　（5）验收不合格及时修复、修复后及时提交验收材料；　　（6）如果发包人以合同无效为由拒绝支付工程款，应以该《解释》为据，据理力争。　　2、对发包人：　　（1）事前告知或在合同中约定不得违法承包、转包、挂靠；　　（2）与设计单位订立好合同、评估设计方案的合理性；　　（3）对由发包人提供的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等；　　（4）及时验收。对于不合格能修复的，计算延误工期，用以索赔，对于不能修复的，拒绝支付工程款。　　　　二、承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效　　法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。这里的非法所得包括：挂靠费、转包费、分包费、手续费、管理费、施工人的毛利等。　　　　三、关于建筑工程施工合同的效力问题　　《解释》规定了五种无效的情形：　　（一）承包人未取得资质或超越资质等级；　　（二）没有资质而借用资质；　　（三）必须招标而未招标或招标无效的；　　（四）非法转包；　　（五）违法分包。　　另外还有《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形。　　　　四、“阴阳合同”问题　　在建筑工程招标中，有的当事人为获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程再签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。《解释》第21条明确规定应当以“阳合同”及备案的中标合同作为结算的工程价款依据。因为法律、行政法规规定中标合同的变更须经过法定的程序。　　建议：　　1、对于发包人、承包人应避免签订“阴合同”，避免其无效，如签订了中标合同并备案后，出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如不备案，就不能作为结算依据。　　2、对于承包人来说，如果已签订了“阴阳合同”，就可以要求以阳合同约定的工程价款结算。这样一项工程可能多得几百万到几千万的利润。如发包人不同意，可以依据该《解释》依法起诉。如果有类似案件已在诉讼阶段，应考虑现在撤诉，待2005年1月1日后再起诉，因为该《解释》自2005年1月1日起施行。　　五、发包人为拖欠工程价款而拖延结算审核，怎么办？　　在现实中，工程经竣工验收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不答复或者根本不答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。该《解释》作了规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，依据承包人提交的结算报告中的价款支付。这样，可能得到高出合同价款的20%到40%的利润。　　建议：　　1、对承包人来说应做好合同约定，讲究订立合同的技巧，对竣工结算问题细致约定。　　2、对于答复期限没有约定的怎么办？合同对答复期限没有明确约定的，可以认定约定期限均为28天。但是这里要求承包人能够拿出已提交竣工结算报告的证据为前提，所以对于承包人在收集保存证据方面提出了更高的要求。　　　　六、解除合同的条件　　（一）发包人的解除权：承包人具有下列情形之一的，发包人请求解除合同的，给予支持：　　1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；　　2、未在合同约定的期限内完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；　　3、已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；　　4、违法分包、非法转包的。　　建议：　　1、承包人进度迟缓，发包人及时发函催告并给予合理期限；　　2、承包人以行为表明不履行合同主要义务的表现：　　（1）劳务人员、机械设备撤离工地；　　（2）经合理催告仍不开工等。还有承包人的行为表明其已无能力继续履行合同义务的，如：承包人在其他工程中面临索赔而可能破产的；承包人在本工程中拖欠材料价款额巨大，无法继续施工的；承包人已无能力组织施工人员继续施工等。出现以上现象，发包人应及时发函催告，通知承包人提供履行保证，如不能提供保证并继续履约，将行使不安履行抗辩权解除合同。　　3、合同解除：由承包人就违约事由索赔损失。其损失包括：合同约定的迟延履行违约金，整个工程工期迟延的全部损失。　　（二）承包人的解除权：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除合同的，应予支持：　　1、未按约定支付价款；　　2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的；　　3、不履行合同约定和协助义务的。　　建议：　　1、这里的“催告”对承包人的法律素养提出了更高的要求。要以适当的方式和适当的时间执行，内容要恰当、到位、友好，并要注意保留证据。　　2、未按约定支付价款，包括不及时支付进度款，一旦发包人迟延支付进度款，承包人就应及时发函催告，并给予合理期限，如再次迟延支付，承包人就可解除合同，发包人违约，可以要求赔偿损失，这里的损失包括整个工程的可得利润，以及迟延支付工程款的利息、租赁机械、器具的费用，遣返劳务人员的费用，未使用的材料价款等。　　3、对发包人提供的建筑材料、建筑物配件和设备要及时检验、及时发函签证。　　　　七、建筑施工合同排除了专属管辖　　以前法律界对建筑施工合同的管辖理解不一，多理解为属不动产纠纷、适用专属管辖：即在不动产所在地管辖。这次的《解释》规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。　　建议：就承包人来说为排除地方主义保护，可以在合同中约定工程所在地以外的仲裁委员会仲裁作为争议解决的方式，可以排除地方保护，以维护其合法权益。　　　　八、对工程实际竣工日期的争议　　现实中发包人与承包人往往对实际竣工日期发生争议。因为这牵涉到是否延误工期，违约及赔偿等现实利益。《解释》分别进行了规定：　　1、经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；　　2、承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；　　3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。　　建议：　　1、承包人应保存提交验收报告的证据，发包人应对承包人提交的验收报告材料的完备性进行审查，如不全应及时发函告知。　　2、发包人不能擅自使用未经验收的工程，如质量有问题可能得不到赔偿。　　3、承包人应搜集并保存发包人已使用该建筑工程的证据，如开业典礼录像、报纸开业启示等。　　　　九、劳务分包于承包人有法律意义　　作为建筑企业，在实务中承包的风险较多，如工人的伤亡要承担工伤赔偿责任，工人的社会保险负担等；如将劳务分包给有劳务作业资质的承包人，建筑企业就可免去以上风险和负担，并可以就工程质量、工期等问题向劳务企业转移风险。《解释》明确了这种合同有效性，这将是今后建筑行业渐趋通行的做法。　　　　十、垫资合法化　　以往的实践中，法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资无效，却有不同认识，大多认定无效。　　《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资及其利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。　　建议：　　1、发包人和承包人今后不必为垫资条款作掩饰，应就自愿原则，充分协商，合理签订合同。　　2、对于垫资利息应有约定，该《解释》规定当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率，如超出，对超出部分无效。然而2004年10月28日国家上调贷款利率，并规定贷款利率不设上下限。《解释》所在的超过部分不予保护的规定，是对这种国家调息没有预见性的。自2004年10月28日后，合同约定过高的利息也应支持。　　3、随着建筑市场的激烈竞争，建筑企业被要求垫资的情况越来越多，建筑企业应充分考虑自己的实力，避免盲目承诺垫资，如垫资不到位，就造成违约，将赔偿发包人的损失。订立合同应就垫资比例、进度款支付、违约责任详细斟酌，仔细签订。

律达网：于建设工程施工合同无效，承包人的工程价款请求能否支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”已经明确规定。但工程合同纠纷涉及问题繁杂，即使通过《解释》能够得到“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格情况下，应当支付工程价款”的结论，但工程价款如何确定、鉴定问题、无效带来的不利后果如何承担等都是该类案件中应当解决的问题，本文试图通过最高人民法院案例探析裁判思路。| 案例一最高人民法院(2013)民提字第77号民事判决书裁判摘要由于案涉合同仅约定了单价，而在确定单价时没有工程施工图，也没有工程预算，因此对于已完工程无法按照合同约定价格进行工程造价和成本价的核算。……应当将该鉴定报告作为确定案涉工程已完工程价款的证据。……由于世邦公司与川康西藏分公司对案涉合同无效均有过错，故不应仅由承包人承担全部不利后果，而使发包人获得全部工程利润并免除部分必要成本。因此，一、二审判决按照鉴定结论中的工程成本费用确定工程款数额不当。虽然规费和利润在性质上并不相同，但鉴于根据鉴定报告的内容，无法在案涉工程造价和成本费用的差额中具体区分规费和利润的数额，故只能将其视为案涉合同无效导致的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对本案中合同无效损失的具体分担比例，根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实，本院酌定为川康西藏分公司与世邦公司各自负担50%。思路探析1.合同虽有约定但无法确定工程价款的，应当进行鉴定。2.以利润的扣减体现在合同无效情况下，各方在过错范围内承担责任的价值取向。| 案例二最高人民法院(2013)民一终字第100号民事判决书裁判摘要一审：《建设工程施工合同》无效，聂绮对其挂靠行为应承担相应过错责任，故其主张利息应从2008年12月31日起算，即宏基公司未按进度支付工程款之日起计付，不予支持。鉴于该项市政工程已于2010年5月26日由签订合同的双方及满州里市审计局进行结算，并作出工程造价审定通知书，故实际施工人聂绮的利息损失应当自结算之日起予以保护。最高法二审：一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。思路探析和案例一不同，本案是以“不按合同约定的应支付日为利息起算日、以在后的结算日为利息起算日”来体现承包人对合同无效承担过错的价值取向。| 案例三最高人民法院(2011)民提字第104号民事判决书裁判摘要尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下……可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。首先建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的……属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。……再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化……以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。思路探析1.当不能确定“合同”为各方真实意思表示时，应当通过鉴定确定工程价款，且应当以市场价格作为依据。2.公平原则在本案裁判者进行定价依据判断时发挥了作用。| 案例四最高人民法院(2013)民提字第59号民事判决书一审中，工程处（实际施工人）申请、法院委托对工程造价进行了鉴定，鉴定结论1：依据原合同主要内容每平方米720元建筑面积包死单价，工程造价为每平方米720元×7662.38平方米（含地下室301.4平方米）=5516913.6元。由于未提供合同价中所含甲方供材资料，未扣甲方供材造价。鉴定结论2：依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后，工程造价为7521255.36元。其中含甲方供材756901.2元，总造价中扣减，扣减后造价为6764354.16元。不符合规定的结算资料（例如只有建设单位盖章，但没有负责人签字）造价302468.28元，以上两条鉴定结论均不含此造价。一审裁判：建安十分公司与开发公司结算的工程造价应为720元/平方米×（7662.38-301.4）平方米+302468.28元=5602373.88元。工程处的最终结算值为5602373.88元×（1-9%）=5098160.23元。建安十分公司已付款4670382.26元，尚欠427777.97元。最高法院裁判摘要本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定……确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。……如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。思路探析1.本案法院以双方就每平米720元单价、地下室不计算面积的约定为依据得出工程价款。结合上述几个案例可知，合同约定仍然是裁判优先考虑的工程价款认定依据。2.公平原则始终贯穿裁判，在进行取舍或判断时是非常重要的衡量标准。综上，根据司法解释的规定以及对上述案例的评析，可将司法实践中建设工程施工合同无效工程款结算的裁判思路归纳如下：1.合同无效但工程验收合格，当事人主张按照合同约定支付工程款，根据合同能够确定工程款的，应根据合同的约定结算；2.根据合同约定无法确定工程款或不能确定“合同”为各方真实意思表示时，应通过鉴定确定工程价款；合同对结算单价有约定的以约定为准；没有约定的，一般以市场价格为鉴定依据；3.因合同无效产生的不利后果，合同各方应根据自身的过错程度进行分担；4.公平原则是裁判者进行取舍或判断的一个重要考量因素。

并不必然无效一般情况下，存在以下情形的时候，建筑工程分包合同才会无效：1、没有经过发包人同意，而签订的违法分包合同。2、将建筑工程分包给不具备相应资质的分包人，而签订的分包合同。3、将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法分包给其他企业，而签订的合同。4、根据《合同法》相关规定，建筑工程分包合同的其他无效情形还有：（1）采取欺诈、胁迫手段所签订的建筑工程分包合同；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的建筑工程分包合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的建筑工程分包合同；（4）损害社会公共利益的建筑工程分包合同；（5）违法法律、法规的强制性规定的建筑工程分包合同。当建筑工程分包合同无效时，承包人与分包人之间应该相互返还因此获得的财产，无法返还的，要折价赔偿。有过错的一方赔偿对方因此遭受到的损失，双方都有过错的，按照过错大小各自承担相应的责任。协商不成的，可以起诉。但是，建筑工程合同无效时，会出现分包合同仍有效的情形：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。　也就是说，即使施工方和总包方或者业主之间签订的建设工程施工合同无效，施工方照样要按照合劳务分包同的约定支付相应的工程款给有资质的承包方。

我国法律要求施工企业应具备一定的资质等级，施工企业不能超越资质等级订立施工合同。但建筑施工企业超越资质订立合同是否一律无效呢，答案是否定的。《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。从该规定来看，建筑施工企业不能超越资质等级从事建筑施工活动，故其超越资质等级签订的建设工程施工合同是无效的。但《建筑业企业资质管理》是从行政管理的角度，要求建筑企业不能超过资质等级从事建筑施工活动。而建筑企业从事建筑施工活动却是民事行为，其超越资质等级从事建筑施工活动的效力如何应按民事法规来判定。办资质找南京润利。服务好，效率高。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第一条规定，建筑施工企业超越资质等级签订的合同认定无效。从该规定第一条来看，建筑企业超越资质等级确定的建筑工程施工合同也是无效的。但该解释第五条同时还规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。该条实际上是支持了建筑企业超越资质等级签订的合同在一定条件下是有效的。因此，建筑企业超越资质等级签订的建筑工程施工合同并非一律无效。

律达网：于建设工程施工合同无效，承包人的工程价款请求能否支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”已经明确规定。但工程合同纠纷涉及问题繁杂，即使通过《解释》能够得到“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格情况下，应当支付工程价款”的结论，但工程价款如何确定、鉴定问题、无效带来的不利后果如何承担等都是该类案件中应当解决的问题，本文试图通过最高人民法院案例探析裁判思路。| 案例一最高人民法院(2013)民提字第77号民事判决书裁判摘要由于案涉合同仅约定了单价，而在确定单价时没有工程施工图，也没有工程预算，因此对于已完工程无法按照合同约定价格进行工程造价和成本价的核算。……应当将该鉴定报告作为确定案涉工程已完工程价款的证据。……由于世邦公司与川康西藏分公司对案涉合同无效均有过错，故不应仅由承包人承担全部不利后果，而使发包人获得全部工程利润并免除部分必要成本。因此，一、二审判决按照鉴定结论中的工程成本费用确定工程款数额不当。虽然规费和利润在性质上并不相同，但鉴于根据鉴定报告的内容，无法在案涉工程造价和成本费用的差额中具体区分规费和利润的数额，故只能将其视为案涉合同无效导致的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对本案中合同无效损失的具体分担比例，根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实，本院酌定为川康西藏分公司与世邦公司各自负担50%。思路探析1.合同虽有约定但无法确定工程价款的，应当进行鉴定。2.以利润的扣减体现在合同无效情况下，各方在过错范围内承担责任的价值取向。| 案例二最高人民法院(2013)民一终字第100号民事判决书裁判摘要一审：《建设工程施工合同》无效，聂绮对其挂靠行为应承担相应过错责任，故其主张利息应从2008年12月31日起算，即宏基公司未按进度支付工程款之日起计付，不予支持。鉴于该项市政工程已于2010年5月26日由签订合同的双方及满州里市审计局进行结算，并作出工程造价审定通知书，故实际施工人聂绮的利息损失应当自结算之日起予以保护。最高法二审：一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。思路探析和案例一不同，本案是以“不按合同约定的应支付日为利息起算日、以在后的结算日为利息起算日”来体现承包人对合同无效承担过错的价值取向。| 案例三最高人民法院(2011)民提字第104号民事判决书裁判摘要尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下……可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。首先建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的……属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。……再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化……以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。思路探析1.当不能确定“合同”为各方真实意思表示时，应当通过鉴定确定工程价款，且应当以市场价格作为依据。2.公平原则在本案裁判者进行定价依据判断时发挥了作用。| 案例四最高人民法院(2013)民提字第59号民事判决书一审中，工程处（实际施工人）申请、法院委托对工程造价进行了鉴定，鉴定结论1：依据原合同主要内容每平方米720元建筑面积包死单价，工程造价为每平方米720元×7662.38平方米（含地下室301.4平方米）=5516913.6元。由于未提供合同价中所含甲方供材资料，未扣甲方供材造价。鉴定结论2：依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后，工程造价为7521255.36元。其中含甲方供材756901.2元，总造价中扣减，扣减后造价为6764354.16元。不符合规定的结算资料（例如只有建设单位盖章，但没有负责人签字）造价302468.28元，以上两条鉴定结论均不含此造价。一审裁判：建安十分公司与开发公司结算的工程造价应为720元/平方米×（7662.38-301.4）平方米+302468.28元=5602373.88元。工程处的最终结算值为5602373.88元×（1-9%）=5098160.23元。建安十分公司已付款4670382.26元，尚欠427777.97元。最高法院裁判摘要本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定……确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。……如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。思路探析1.本案法院以双方就每平米720元单价、地下室不计算面积的约定为依据得出工程价款。结合上述几个案例可知，合同约定仍然是裁判优先考虑的工程价款认定依据。2.公平原则始终贯穿裁判，在进行取舍或判断时是非常重要的衡量标准。综上，根据司法解释的规定以及对上述案例的评析，可将司法实践中建设工程施工合同无效工程款结算的裁判思路归纳如下：1.合同无效但工程验收合格，当事人主张按照合同约定支付工程款，根据合同能够确定工程款的，应根据合同的约定结算；2.根据合同约定无法确定工程款或不能确定“合同”为各方真实意思表示时，应通过鉴定确定工程价款；合同对结算单价有约定的以约定为准；没有约定的，一般以市场价格为鉴定依据；3.因合同无效产生的不利后果，合同各方应根据自身的过错程度进行分担；4.公平原则是裁判者进行取舍或判断的一个重要考量因素。

　　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效的处理中应注意问题基于无效合同的基本原理，考虑到建设工程施工的特殊性，在建设工程施工合同无效的处理中，应注意以下一些问题。（一）在建设工程案件的审理中，应牢牢把握工程质量是否合格这根主线。工程质量是承、发包人共同的生命线，它关系到社会的公共安全和人民群众的生命财产安全。为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应牢牢把握工程质量这根主线，以工程质量是否合格作为支付工程价款的前提条件。只要建设工程经验收合格，就可以要求参照合同中的价格条款主张权利，而人民法院应当予以支持。（二）法释〔2004〕14号第二条之规定确立的原则是施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理原则。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。法释〔2004〕14号第二条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则，是按照当前建筑市场供需关系的实际情况所确定，符合我国的基本国情，平衡了合同各方当事人的利益，且避免当事人通过鉴定确定工程价款，扩大诉讼成本。参照合同约定支付工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。[1]（三）按照法释〔2004〕14号第二条规定，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。法释〔2004〕14号第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。相反，发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢？回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。二是从法释〔2004〕14号第二条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。（四）当事人不得请求继续履行无效的施工合同。合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回。（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。由于当事人对合同的效力理解有偏差或法律水平较低，此种情形下，人民法院有告知当事人变更诉讼请求的义务。司法实践中，可能也存在当事人坚持诉讼请求而不愿意变更的情况，此时人民法院可直接驳回当事人的诉讼请求。（六）当事人不得基于法释〔2004〕14号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。法释〔2004〕14号第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。（七）施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。什么是违法建筑，或者说是违章建筑？违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓“三无”工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？正式公布的法释〔2004〕14号未作明确规定。认为合同应当有效的理由是：房屋建设者违反《城乡规划法》等公法的规定，引起的法律后果是接受相关行政部门的处罚，其私法行为效力不受违反公法影响。《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。我们认为应认定无效。一是2002年8月《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。” 二是违章建筑具有违法性。具体体现在：①违法建筑违反了《城乡规划法》规定。②《城乡规划法》对此作出的规定是强制的规定，是有关合同效力性的规定。三是国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。故，违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。[2]四是建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。五是由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程，无法进行竣工验收和备案，也就无法申领到相关权属证书。故该类合同应依据《合同法》第五十二条的规定认定为无效合同。因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。（八）建设工程施工合同无效的工程质量保修。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。在支付了工程价款后，如何解决工程质量的保修问题？在正常情况下，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现的质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。 我国实行建设工程实行质量保修制度，这也是《建筑法》确立的一项基本法律制度。对此，《建筑法》第六十二条第一款规定：建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》则在建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等方面，对该项制度做出了更具体的规定。该条例第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此可见，保修期限的规定是强制性的规定。在建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有任何拘束力。发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，是不是承包人不承担保修责任呢？显然不是。承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。解决这个问题后，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。（九）建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。该法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，梁慧星教授指出：在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。 我国《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。（十）无效建设工程施工合同的效力转化。根据法释〔2004〕14号的规定，建设工程施工合同无效有下列几种情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包单位将工程进行转包或者违法分包的。而法释〔2004〕14号第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可见，根据法释〔2004〕14号规定合同效力可以转化的情形只有“超越资质等级许可而签订的合同”这一种。从上述规定可以看出，在效力转化的时间点上应为“在建设工程竣工前”，即只有承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的才能发生合同效力的转化。

我国法律要求施工企业应具备一定的资质等级，施工企业不能超越资质等级订立施工合同。但建筑施工企业超越资质订立合同是否一律无效呢，答案是否定的。《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。从该规定来看，建筑施工企业不能超越资质等级从事建筑施工活动，故其超越资质等级签订的建设工程施工合同是无效的。但《建筑业企业资质管理》是从行政管理的角度，要求建筑企业不能超过资质等级从事建筑施工活动。而建筑企业从事建筑施工活动却是民事行为，其超越资质等级从事建筑施工活动的效力如何应按民事法规来判定。办资质找南京润利。服务好，效率高。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第一条规定，建筑施工企业超越资质等级签订的合同认定无效。从该规定第一条来看，建筑企业超越资质等级确定的建筑工程施工合同也是无效的。但该解释第五条同时还规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。该条实际上是支持了建筑企业超越资质等级签订的合同在一定条件下是有效的。因此，建筑企业超越资质等级签订的建筑工程施工合同并非一律无效。